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국가계약법 입찰참가자격 PQ탈락 불복은 '민사소송'국가계약법에 따른 입찰참가자격 사전적격심사 탈락 통보에 대한 불복은 “민사소송”으로, 민간투자법에 따른 협상대상자지정 사전적격심사 탈락 통보에 대한 불복은 “행정소송”으로

1. 들어가며

지난 5월 14일(월)자 칼럼에서는 [서울중앙지방법원 2018카합20177/2018카합20212(병합)] 사건을 소개하면서, ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(이하 ‘민간투자법’이라 합니다)에 따른 사업시행자 지정 및 그러한 지정의 전제가 되는 우선협상대상자 지정 행위는, 관리청이 사경제주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 상대방에게 법령상의 권한과 의무를 부여하는 행정처분에 해당하므로 이에 대하여 다투어야 할 경우 일반 민사소송의 방식에 의할 것이 아니라 행정소송의 방식으로 탈락처분취소청구의 소 및 우선협상대상자지정처분에 대한 집행정지신청을 해야 함을 밝힌 바 있습니다.

그런데 이와 대비하여 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(아하 ‘국가계약법’이라 합니다)의 규정에 의하여 체결되는 계약은 사법상 계약이라는 것이 대법원의 태도이므로(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결), 국가계약법에 따른 입찰참가자격 사전적격심사 과정에서 분쟁이 생길 경우 “민사소송”의 방법으로 다투어야 할지, 아니면 “행정소송”의 방법으로 다투어야 할지 여부가 문제됩니다.

2. 판례의 입장

대법원은 국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없고(대법원 1989. 4. 25. 선고 86 다카 2329 판결, 1993. 6. 8. 선고 92 다 49447 판결, 1996. 12. 10. 선고 96 누 14780 판결, 2005. 7. 26.자 2003 마 1703 결정), 법령에 특별할 규정이 있는 경우를 제외하고는 이를 규율하는 계약관련법령과 적격심사세부기준은 국가와 사인간의 계약관계에서 계약공무원이 지켜야 할 내부준칙에 지나지 않는다는 이유로(대법원 1996. 4. 26. 선고 95 다 11436 판결, 연구대상판결), 낙찰자결정과 관련한 소송은 민사소송에 의한다는 입장을 취하고 있습니다.

하급심 판례들을 구체적으로 살펴보면, ① [서울고등법원 1982. 2. 16. 선고 81구510 판결 입찰보증금국가귀속등처분취소 사건]의 경우, 조달청장이 행한 입찰보증금 국고귀속처분 및 일반경쟁 입찰참가자격 등록취소처분에 대하여 행정소송으로 다투었으나, 법원은 조달청장이 사법상 재산권의 주체로서 행위를 한 것이어서 민사소송의 대상이라고 하며 소를 ‘각하’하였고, ② 청주지방법원 2009. 7. 23. 선고 2008구합1691 판결 민간사업자선정처분무효확인 사건]의 경우, 지방자치단체장의 골프장 조성사업 민간사업자 선정처분에 대하여 행정소송으로 다투었으나, 법원은 지방자치단체가 사경제 주체로서 행한 사법상의 계약이지 행정처분이 아니라고 하며 역시 소를 ‘각하’하였습니다.

이와 비교하여, ③ [서울중앙지방법원 2011. 11. 4. 자 2011카합2508 결정 입찰절차중지가처분 사건]에서는, 법원은 조달청의 우선협상대상자 선정절차 과정에 공정성을 침해하는 중대한 하자가 있다는 신청인 측의 주장을 받아들여 입찰절차중지가처분을 ‘인용’하였습니다.

3. 중앙행정심판위원회의 입장

마찬가지로 중앙행정심판위원회는 [2003. 1. 13. 의결 02-08176 적격심사미달통보취소청구 사건]에서 경쟁입찰에 있어서 낙찰자를 결정하기 위한 적격심사통보는 행정처분이 아니라는 이유로 행정심판 청구를 ‘각하’하였습니다.

위 사건은 피청구인 조달청장이 입찰에 참가한 청구인에 대하여 심사결과 적격기준에 미달됨을 통보한 사안이었습니다.

위 사건에서 청구인은 “입찰에 있어 청구인이 1순위 업체로서, 청구인의 자료가 관련협회에 등록되어 있음을 확인 받아 피청구인에게 제출하였음에도 피청구인이 이를 간과하여 청구인을 적격심사 대상업체에서 제외시켰으므로 부당한 처분이다.”라고 주장하였으나, 위원회는 국가계약법 규정에 의하여 체결되는 계약은 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 경쟁입찰에 있어서 낙찰자를 결정하기 위한 적격심사통보 역시 이에 부수된 선행절차에 불과하여 행정청이 공권력을 행사하는 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행정처분이라고는 볼 수 없다는 이유로 위 행정심판 청구를 ‘각하’하였습니다.

4. 결론

이처럼 국가계약법에 따른 입찰참가자격 사전적격심사 과정에서 분쟁이 생길 경우 “민사소송”의 방법으로 임시의 지위를 정하는 가처분 신청 및 절차진행중지 가처분 신청의 방법을 택하여야 하며, “행정소송”의 방법으로 다툴 경우 ‘각하’된다는 것이 법원 및 행정심판위원회의 확립된 태도입니다.

이는 민간투자법에 따른 사업시행자 지정 및 그러한 지정의 전제가 되는 우선협상대상자 지정 행위가 공권력을 가진 우월적 지위에서 상대방에게 법령상의 권한과 의무를 부여하는 행정처분에 해당하므로 이에 대하여 다투어야 할 경우 “행정소송”의 방식에 의하여야 한다는 점과 자칫 헷갈리기 쉬운 부분입니다.

따라서 조달청이 시행하는 입찰에 참여하거나, 주무관청에 민간투자법에 따라 사업계획서를 제출하는 과정에서 분쟁이 발생할 경우 각각 민사소송의 방법으로 다툴 것인지, 행정소송의 방법으로 다툴 것인지를 신중히 결정하여야 할 것입니다.

장시원 변호사

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