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선금급 정산과 하수급인 직접지급 청구권과의 관계선금급 정산과 하수급인 직접지급 청구권과의 관계-대법원 2013다214437 판결 등 소개

1. 들어가며

공사도급계약과 하도급계약이 체결된 상황에서 도급인(A)이 수급인(B)에게 선금급을 지급하였고, 도급인이 하수급인(C)에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 있었으나 하도급대금을 완불하지 않은 상황에서 공사도급계약이 중도 해지되었을 경우, 도급인의 하도급대금 직접지급의무와 선금급의 정산 중 어느 것이 우선하는지가 문제됩니다. 

도급인A가 수급인B에게 지급할 미지급공사대금과 A가 B로부터 반환받을 선금급이 있는 경우, 도급인A는 하수급인C에게 우선 하도급대금을 지급하여야 하는지, 아니면 먼저 선금급과 미지급공사대금을 상계하고 남은 미지급공사대금에서 하도급대금을 지급하면 되는지가 문제되는 것입니다. 

2. 선금급 당연충당의 원칙

공사도급계약에 있어 선금급이란 도급인이 자금사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 미리 공사대금 중 일부를 수급인에게 지급하여 주는 것을 의미합니다. 선금급은 일반적으로 공사가 진행됨에 따라 기성고비율에 따라 공사대금에 당연 충당하도록 되어 있습니다. 

그런데 공사 도중 계약이 해제 또는 해지되는 경우 수급인은 도급인으로부터 받은 선금급을 반환하여야 하는데, 도급인으로부터 받을 미지급공사대금이 있는 상황이라면 수급인이 받은 선금급은 별도의 상계의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 ‘당연충당’되고, 수급인은 잔여 공사대금만을 청구할 수 있습니다. 거꾸로 선금급이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금급에 관하여 도급인은 반환채권을 가지게 됩니다. 

대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결도 위와 같은 취지에서, 「하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없고, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 하므로 선금급을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선금급에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다」고 판시하고 있습니다. 

즉, 도급인A는 기성공사대금에서 선금급을 우선 충당한 후 기성공사대금이 남아있는 경우에 하수급인C에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다 할 것입니다. 

3. 관급공사의 경우 하도급대금 우선지급 약정(예외적 정산약정)

가. 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결

발주자가 국가계약법 및 지방계약법 적용기관인 경우 공사도급계약에 편입된 종전의 공사계약일반조건(2006. 5. 25. 개정 전) 제44조 제5항 단서는 다음과 같이 규정하여 선금급 당연충당 원칙에 대한 예외를 정하여 하도급대금을 우선 지급하고 잔액이 있을 경우 선금급과 미지급공사대금을 정산할 수 있다고 정하고 있습니다. 

제44조(계약상대자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제 또는 해지) 
⑤제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다. 

대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결은 위와 같은 공사계약일반조건에 대하여 당연충당 원칙에 대한 예외적 정산약정이 체결된 것이라고 보아, 「도급인으로 하여금 미정산 선금급이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다」고 판시하였습니다. 

즉, 위 판례사안처럼 예외적 정산약정이 체결되어 있는 경우 도급인A는 하수급인C에게 먼저 하도급대금을 직접 지급한 후 남은 기성공사공사대금과 선금급을 상계할 수 있습니다. 

나. 2006. 5. 25. 개정된 공사도급계약일반조건 제44조 제6항

참고로 위 공사도급계약일반조건 제44조 제5항은 2006. 5. 25. 제44조 제6항으로 다음과 같이 개정되어 현재까지 유지되고 있습니다(現 기획재정부계약예규 제365호).

제44조(계약상대자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제 또는 해지) 
⑥ 제5항의 경우에 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다. 다만, 「건설산업기본법」 및 「하도급 거래공정화에 관한 법률」에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금잔액과 상계할 수 있다.

따라서 2006. 5. 25. 개정된 공사도급일반조건 제44조 제6항 단서가 적용되는 관급공사계약의 경우 발주기관은 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우 우선적으로 하수급인에게 하도급대금을 직접지급한 후 기성공사대금 잔액에 대하여 선금급 잔액과 상계할 수 있다 할 것입니다. 

4. 관급공사의 경우 하도급대금 직접지급 사유 발생 전에 선금급이 기성공사대금에 충당된 경우 

한편 관급공사로서 舊공사계약일반조건 제44조 제5항(現공사계약일반조건 제44조 제6항) 단서상의 예외적 정산약정이 체결된 경우라 하더라도 하도급대금 직접지급 사유 발생 전에 이미 선금급이 기성공사대금에 충당되어 도급인이 수급인에게 지급해야 할 기성공사대금 금액보다 수급인이 반환하여야 할 선금급의 액수가 많아 기성공사대금이 모두 소멸한 경우 도급인은 하 수급인에게 하도급대금 직접지급의무를 부담하지 않습니다.

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다 214437 판결은, 도급인인 피고 대한민국과 수급인인 시공사 사이에 공사계약일반조건에 따라 예외적 정산약정이 체결되었으나, 하수급인인 원고가 도급인인 피고에게 이 사건 하도급대금을 직접 지급하여 줄 것을 요청하기 이전에 이미 공사계약이 해지된 사안에서, 「이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선금급이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 된다」고 판시하여 하수급인인 원고의 하도급대금직접지급청구를 인정하지 않았습니다. 

즉, 하수급인C의 하도급대금 직접지급 청구 사유가 발생하기 이전에 이미 선금급과 미지급공사대금이 상계되어 도급인A가 수급인B에게 지급할 공사대금이 남아있지 않은 경우라면, A는 C에게 하도급대금을 지급할 의무가 없는 것입니다. 

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기사 댓글 1
전체보기
  • 개살구 2018-08-27 15:06:07

    박진희 변호사님..
    변호사님이 단순한 용어조차 틀리게 쓰셔서 글을 읽는 일반인들의 혼란을 가중시켜 한마디 남기고 갑니다.
    '선급금'이라는 용어를 사용하셨는데 여러번 사용하신 걸로 봐서는 아예 내용을 모르시는 것 같습니다만 선급금이라는 용어는 존재하지 않습니다.
    '선금급(先金給)'이 맞는 표현입니다. 지방회계법 제35조와 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제18조제1항을 한번 보시기 바랍니다.   삭제

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